Contrat d'hébergement et bail commercial

[yannick]

Bonjour chers amis,

Suite à quelques problemes vécus , et après une discussion animée avec certains amis juristes , je vous propose une reflexion qui ne sort que très légèrement du cadre de ce forum :

Voila la situation :

Une société exerce son activité commerciale exclusivement sur internet. Elle a recours a un prestataire exterieur pour héberger son site internet.

Le contrat est celui que nous avons tous (CGV et accord reconnu par le paiement de la commande d'un espace d'hébergement en ligne).

A partir de là :

- Ne devrait on pas considérer que le site internet constitue le fonds de commerce de la société ?

- Si oui, alors l'hébergeur qui loue un espace pour l'exercice de l'activité dudit fonds de commerce ne doit il pas se plier aux exigences du decret de 1953 sur les baux commerciaux ?

- Dans ce cas là : le contrat doit prendre une forme 3-6-9 ? Les conditions de renouvellement sont elles tres strictes ? La modification du loyer et des conditions du "bail" est elle soumise à des restrictions ?

Globalement, dites moi ce que vous en pensez et si vous aviez deja envisagé cela sous cette forme ?

Pour info :

Le texte du Decret de 1953

Synthese des éléments du bail commercial (PDF)

[Dams]

A mon avis.... Non! Le site reste malgré tout un moyen de communication et de promotion.. Même si dans le cas présent il est l'UNIQUE moyen de communication.

Légalement la société est tenue d'avoir un local pour exercer son activité... C'est cette "adresse" qui a une valeur légale.

Dans le cas contraire... Cela reviendrai a considérer que l'imprimerie pour les vendeurs (Exclusivement) par correspondance, les lignes téléphoniques des opérateurs de téléphonie pour les société de phoning, etc... Serait de la même manière soumise a cette loi.

Le problème dans le cas présent vient de la confusion du terme "Hébergement" dans le cas d'un site internet. De dire "Location d'un espace de donnée virtuel de 45Mo relié a Internet, etc.." reviens au même. Mas n'introduit pas l'ambiguïté linguistique...

Bon je ne suis pas un juriste, mai c'est ma façon de voir le problème...

[yannick]

En résumé, tu considères que la prestation d'hébergement et une simple prestation de service de "location d'espace"... mais dans mon esprit ça ne leve aucun ambiguité

Le vendeur exclusif par correspondance achete un service à l'imprimeur mais son activité ne dépend pas de l'imprimeur : une fois le catalogue terminé, il peut exercer son activité et même changer d'imprimeur pour son prochain catalogue...

La relation hebergeur/hébergé dans le cadre d'un site commercial est pour moi comparable à celle du café du coin : l'activité de peut se dérouler sans le "bail commercial" sauf délais de transfert (DNS et licence IV selon le cas) et installation (autorisation, etc...)

Dans mon exemple, le bailleur des murs du café du coin ne fait que "mettre à disposition un espace sur une rue passante pour l'exercice de la vente de boisson de 4eme categorie"....

Non ?

[Arlette]

A partir de là :

- Ne devrait on pas considérer que le site internet constitue le fonds de commerce de la société ?

Non je ne pense pas que cela represente "son fond de commerce" c est une societe oui.. mais sans mur

- Si oui, alors l'hébergeur qui loue un espace pour l'exercice de l'activité dudit fonds de commerce ne doit il pas se plier aux exigences du decret de 1953 sur les baux commerciaux ?

Non parce qu il n y a pas de "mur". Ce n est pas comme l'épicerie du coin.

Le contrat d'hebergement relève d'une prestation de service "pure et dure" pas d'une mise à disposition d'un local.

Voila l'interpretation que j'en fait en premiere lecture.

[Tizel]

Le vendeur exclusif par correspondance achete un service à l'imprimeur mais son activité ne dépend pas de l'imprimeur : une fois le catalogue terminé, il peut exercer son activité et même changer d'imprimeur pour son prochain catalogue...

Tu n'es pas non plus lié à ton hébergeur. Tu as signé un contrat avec lui pour un an, mais rien ne t'empéche, à tout moment, de récupérer ton nom de domaine et de le transférer vers un autre hébergeur. (bien sur, il faut que tu continu d'honorer ton contrat envers ton premier hébergeur jusqu'à échéance dudit contrat).

Ton hébergeur n'est qu'un prestataire de service. Il n'est pas un bailleur dans le sens ou il ne te loue aucun bien foncier.

Tizel

PS: Je ne suis pas juriste non plus.

[Didier VALETTE]

Bonjour,

Je me permets d'intervenir en réponse à l'interrogation formulée précédemment. C'est une question qui anime des réflexions chez les juristes actuellement.

Du point de vue dela stricte réglementation, le D53 ne semble pas s'appliquer "a priori" aux hébergements de sites marchands. Rappelons que ce texte, élaboré il y a plus d'un siècle, ne vise que les relations preneur/bailleur d'un local commercial.

Pourtant, la philosophie du D53 est bien de préserver la propriété commerciale des exploitants de fonds de commerce contre les abus des bailleurs et de faire en sorte que l'exploitation commerciale ne soit pas mise en péril par une décision de résiliation brutale ou par une augmentation brusque du loyer. Dans l'absolu, cette approche peut trouver à s'appliquer dans les relations hébergeur/hébergé.

Si on y regarde de plus près, le texte du D53 pourrait viser ces relations à plusieurs conditions :

1- Qualifier la relation de contrat de location, et non de prestation, ce qui en soit ne pose pas de problème puisque, d'une part , parce que bien souvent la relation repose sur la mise à disposition d'un élément matériel en contrepartie d'une redevance de loyer , d'autre part, parce que le juge peut requalfier les stipulations des parties, le D53 étant d'ordre public;

2 - Qualifier ce contrat de location de bail d'immeuble... Cela semble absurde aux novices, mais il faut savoir qu'il existe en droit français la catégorie des immeubles par destination, lequels sont des meubles qui, par leur affectation, revêtent la qualification d'immeuble. Quand des machines accueillant les informations de l'hébergé sont d'une importance telle qu'elles ne pourraient être considérées comme de simples meubles, alors il est permis de penser qu'il sagit d'immeubles... D'ailleurs, lors d'un récent, et important congrès des Notaires, il a été question des "immeubles virtuels".

3 - Démontrer que l'exploitant du site développe une activité commerciale, ou artisanale : rien de plus simple, dans la mesure où il développe et attire une clientèle, propose des activités depuis ce site (présentation de produits et services, recueil de commande, échanges avec les vendeurs en ligne, paiement, et parfois, pour les activités dématérialisées, fournitur du produit...). Qui plus est, le nom de domaine (même si la jurisprudence française le traite comme une marque) doit bien apparaître comme une enseigne, dont la fonction est de guider le client jusqu'au "magasin"... Allez expliquer à l'exploitant d'un site marchand qu'il ne peut pas inscrire et valoriser son fonds commercial en actif immobilisé, et, par la même démontrer aux services fiscaux que la TVA et les BIC ne sont pas applicables...

Ces quelques observations nourrissent un vra débat que les hébergeurs ne sauraient occulter, surtout que la reconnaissance d'un tel statut de bailleur, même virtuel, leur permettrait enfin d'éluder la fameuse question de la responsabilité pénale de l'hébergeur du fait du contenu illicite de son prenuer.

A-t-on songé a reprocher au propriétaire des murs donnés à bail à un disquaire une quelconque responsabilité du fait de la vente par ce même disquaire de supports pirates ???

Didier VALETTE

Directeur du Master Droit de l'Entreprise (GEFIRE)

www.gefire.com

[Dams]

Si même les juristes ne sont pas d'accord...

[Didier VALETTE]

Légalement la société est tenue d'avoir un local pour exercer son activité... C'est cette "adresse" qui a une valeur légale.

Pas tout à fait. L'exploitant, que ce soit un exploitant individuel ou une société, peut parfaitement fixer son siège à son domicile ou à celui de son fondateur. Qui plus est, même si l'exploitant dispose déjà d'un local (administratif, entrepôt, magasin,...), rien ne l'empêche d'en avoir un autre, qui pourrait être cet "espace loué à un hébergeur"

les lignes téléphoniques des opérateurs de téléphonie pour les société de phoning, etc... Serait de la même manière soumise a cette loi.

Que la ligne téléphonique soit un moyen mis à disposition des stés de phoning, j'en conviens, tout comme d'ailleurs les services postaux pour les société de VPC qui utlisent ces services ou les camions de transport pour les vandeurs de matériaux... Mais la ligne de téléphone n'est qu'un moyen de se mettre en relation avec la clientèle, alors que le site a la même fonction que la boutique, à savoir accueillir le client qui fait la démarche positive de se rendre chez son commerçant.

[Didier VALETTE]

Non je ne pense pas que cela represente "son fond de commerce" c est une societe oui.. mais sans mur

Impossible ! Tout exploitant commerçant est nécessairement titulaire d'un fonds de commerce à partir où il mène une activité susceptible de générer une cliente commerciale.

[Tizel]

Impossible ! Tout exploitant commerçant est nécessairement titulaire d'un fonds de commerce à partir où il mène une activité susceptible de générer une cliente commerciale.

Dans ce cas, l'hébergeur de site web n'est pas un bailleur mais bien un prestataire de service, qui, il est vrai, peu trés bien mettre à mal l'entreprise si ses services ne sont pas à la hauteur.

D'un autre coté, il est vrai qu'un statut de bailleur permettrait de lever l'ambiguité qui consiste à ce que l'hébergeur soit responsable du contenu du site de ses clients.

Par conséquent, il devrait avoir un statut à part.

Pour ce qui concerne la dépendance de l'entreprise vis à vis de son hébergeur, je pense que cela doit faire partie des closes du contrat que l'entreprise signe avec son hébergeur. Dans l'idéal, ces closes doivent comporter la qualité de service minimale garantie au client ainsi que les éventuelles compensations financiéres qui pourraient être apportées.

En ce qui concerne la qualité de service, tout administrateur connait la difficulté de la maintenir et la définition de cette qualité de service n'est pas toujours trés claire.

De même pour la facturation des services fournit. Si il est possible de garantir un loyer à un bailleur, il est beaucoup plus difficile de garentir que le cout de fourniture du service ne sera pas sujet à de fortes variations. Chacun sait que les couts des composants informatiques et les couts d'accés au réseau peuvent varier énormément, la maintenance a également un cout non négligeable (il suffit par exemple de s'interroger sur les couts engendrés par l'envoie sauvage de mail en masse ou par les nombreuses attaques virales qui se multiplient actuellement).

Tizel

[Didier VALETTE]

Faisons un peu d'anthropomorphisme :

Pierre s'installe à Paris pour y exercer l'activité de commerçant en matériel informatique. Il loue un local sur les Champs-Elysées pour exposer son matériel, recevoir ses clients et prendre leurs commandes. Il gère ces commandes depuis son local commercial pour lequel il paye un loyer à son bailleur.

Paul, son frère décide de se lancer dans l'aventure, mais préfère toucher une clientèle nationale (voire plus, soyons fous !). Il préfère louer un espace chez un hébergeur à Marseille pour y présenter son matériel, recevoir ses clients, s'entretenir avec eux par chat ou cam, prendre leurs commandes. Comme il est très persuasif, il obtient de son fournisseur que ce dernier expédie les commandes au client final. Comme ça, pas de stock à gérer, tout en flux tendu.

Paul et Pierre explosent les compteurs, leurs CA respectifs connaissent une hausse spectaculaire de 50% par an.

Subitement, Paul et Pierre recoivent simultanément une lettre du bailleur et de l'hébergeur leur demandant à l'un et et l'autre de plier bagages dans les 2 heures qui arrivent... à moins d'accepter de payer un loyer 5 fois plus cher ?

Qui va survivre à cette épreuve ? Pourquoi l'un aurait droit à la protection de son activité et pas l'autre ?

[yannick]

QUOTE (Didier VALETTE @ mardi 18 novembre 2003, 17:39)

Impossible ! Tout exploitant commerçant est nécessairement titulaire d'un fonds de commerce à partir où il mène une activité susceptible de générer une cliente commerciale. 

Dans ce cas, l'hébergeur de site web n'est pas un bailleur mais bien un prestataire de service, qui, il est vrai, peu trés bien mettre à mal l'entreprise si ses services ne sont pas à la hauteur.

Scuze moi Tizel mais là je ne suis pas ta logique ???

D'un autre coté, il est vrai qu'un statut de bailleur permettrait de lever l'ambiguité qui consiste à ce que l'hébergeur soit responsable du contenu du site de ses clients.

Donc mon idée n'était pas si mauvaise au départ finalement

Par conséquent, il devrait avoir un statut à part

Pourquoi par conséquent ? Puisque le statut des baux commerciaux semble convenir ??

En ce qui concerne la qualité de service, tout administrateur connait la difficulté de la maintenir et la définition de cette qualité de service n'est pas toujours trés claire.......

Meme dans les baux commerciaux des conditions sont prévues pour les revisions de loyer et les fourchettes de variations de qualité de services ...

J'aurai bien voulu avoir l'avis d'un hébergeur sur le sujet.

En plus ça motiverai encore Didier LE JURISTE qui semble passionné

[Didier VALETTE]

Par conséquent, il devrait avoir un statut à part.

Que l'on fasse évoluer la loi, oui, mais pourquoi créer un statut là où il n'y en a pas besoin ?

Pour ce qui concerne la dépendance de l'entreprise vis à vis de son hébergeur, je pense que cela doit faire partie des closes du contrat que l'entreprise signe avec son hébergeur.

Si on avait laissé le soin aux bailleurs de fixer le contenu des contrats de bail, je crains que le petit commerce ne se soit pas développé comme il pu le faire dès les années soixante. C'est aussi pour cela que le D53 est d'ordre public : il impose des dispositions auxquelles même le preneur ne peut accepter de déroger, à la fois pour lui permettre de lutter contre l'abus de position économique du bailleur, mais aussi parce que le développement du commerce et de l'artisanat font partie des axes majeurs du développement économique.

Si il est possible de garantir un loyer à un bailleur, il est beaucoup plus difficile de garentir que le cout de fourniture du service ne sera pas sujet à de fortes variations.

Cet argument pourrait être avancé par les bailleurs en raison de la variabilité des coûts d'entretien des immeubles, de la fiscalité y afférente, etc Rien n'empêche de prévoir un système d'indexation sur les coûts et un mécanisme de charges locatives. On sait faire.

Pour ce qui est des attaques virales, je ne peux résister de penser à l'invasion des termites, des vrilles ou encore au vandalisme des taggeurs... Là aussi, il existe un coût que les bailleurs savent très bien gérer.

[yannick]

OUAIS !!!!!

Le juriste est d'accord avec moi

[Tizel]

OUAIS !!!!!  

Le juriste est d'accord avec moi 

Bon, le sujet reste ouvert... et est sujet à débat (c'est bien l'interet du HUB). Merci Yannick d'avoir lancé ce débat, moins évident que je ne le pensait au départ.

Merci aussi à Didier Valette de nous apporter son expértise dans ce domaine fort complexe.

J'ai quand même du mal à immaginer qu'un prestataire de service devienne bailleur. En effet, il fournit quand même un service plus important qu'un simple bailleur et, d'un point de vue technique, les risque sont bien plus grands.

De plus, ce statut de bailleur est-il compatible dans un contexte international où il vous est totalement impossible de connaitre la position géographique des serveurs mis à notre disposition.

Quoi qu'il en soit, il serait bon que les experts du domaine qui se baladent sur ce forum nous fournissent un peu leur point de vue.

Tizel

[Dinostrate]

Bonsoir à tous

Je découvre ce fil à l'instant.... Pour continuer, j'aurais certainement dû me replonger dans ces chers bouquins de droit commercial, de l'histoire du bailleur et du preneur, etc. mais ça m'aurait pris un peu de temps !

Nous avons un problème : pour répondre à la question initiale, il faut commencer par rédiger un traité, et le commenter abondamment par l'histoire du droit sur la question. Ca en fait, des pages.... un seul volume ne suffit pas.

Après tout, c'est de nature à donner du boulôt aux professionnels du juridisme (je pense et je pèse bien le mot).

Ce que je pense cruement : c'est qu'ici, nous avons tout simplement affaire à un espace privilégié de communication, d'information et de publicité... à un espace qui est beaucoup plus volatile que le sacré saint bon vieux local commercial...

Légiférer ici, c'est compliquer tout, et bien inutilement. De plus, il faut avoir les moyens du contrôle... les aurions nous, les auraient-ils ?

Un ou deux embryons de réponse :

- Ne devrait on pas considérer que le site internet constitue le fonds de commerce de la société ?

Selon moi : Le nom de domaine, à coup sur, le site, très probablement, mais l'emplacement de l'hébergeur, certainement pas !

- Si oui, alors l'hébergeur qui loue un espace pour l'exercice de l'activité dudit fonds de commerce ne doit il pas se plier aux exigences du decret de 1953 sur les baux commerciaux ?

- Dans ce cas là : le contrat doit prendre une forme 3-6-9 ? Les conditions de renouvellement sont elles tres strictes ? La modification du loyer et des conditions du "bail" est elle soumise à des restrictions ?

Non encore selon moi, parce qu'il loue un espace publicitaire, rien d'autre... Les contraintes doivent être liées au contrat initial. Et puis, à quoi ça sert, il y a tellement d'hébergeurs... Ce n'est pas comme pour le local de la rue R dans la ville V du pays P.

J'ajouterai encore que l'hébergeur s'adresse à tout le monde : à des commerciaux, et à des amateurs sans prétention comme moi... pourquoi donner une qualification différente alors que la prestation est identique ?

Autre observation d'importance : On ne peut pas changer physiquement de local facilement vis à vis de la clientèle ou de l'achalandage, mais on peut changer d'hébergeur quand on le désire, et 72 heures après au plus tard (temps qu'il faut pour propager les DNS) on retrouve la même clientèle et le même achalandage....

Voilà, ce ne sont que des débuts de réponse, mais c'est ce que je pense... et c'est seulement ce que je pense...

Je sens que ce sujet permettra une littérature abondante de la part des juristes, mais je ne la lirai pas, j'attendrai la jurisprudence...

Dino

[Didier VALETTE]

Non encore selon moi, parce qu'il loue un espace publicitaire, rien d'autre...

Un espace publicitaire ? Certainement pas. L'offre émise par le commerçant est bien une offre à la vente. On dépasse donc le stade de l'information publicitaire. Bien évidemment le côté "com" est très présent, tout comme c'est le cas des vitrines sur les Champs ou des Grands Magasins Bd Haussman. Mais l'essence même cette activité est de vendre (je parle naturellement des sites marchands).

J'ajouterai encore que l'hébergeur s'adresse à tout le monde : à des commerciaux, et à des amateurs sans prétention comme moi... pourquoi donner une qualification différente alors que la prestation est identique ?

C'est ce que l'on fait quand on distingue, en fonction de l'objet de l'affectation de l'immeuble : le bail d'habitation, le bail professionnel (prof lib), le bail commercial, le bail rural, le bail emphytéotique, la convention d'occupation précaire, etc...). C'est d'ailleurs justement parcequ'il y a des spécificités que l'on doit créer des régimes distincts. Alors que le site d'un amateur (que je suppose non professionnel et non commerçant) soit protégé par un bail à usage privé, ok, mais je ne vois par pourquoi il ne faut pas prévoir une protection particulière au profit des commerçants.

[Dinostrate]

Bonsoir Didier

Sur la question de l'espace publicitaire : OK, j'ai peut être été un peu vite, j'aurai simplement dû écrire : espace d'information destinée à la vente. Bon.... que les juristes pointus m'indiquent la différence.

Pourquoi imposer des contraintes supplémentaires aux hébergeurs ? Ils sont si faibles, les commerçants qui louent des espaces web ? Seraient ils plus faibles que les simples particuliers ? Ce qui me semble fondamental, c'est qu'il y a tellement d'hébergeurs que l'on peut en changer à tout moment ... donc, à quoi bon un bail 3, 6 9 ???? Entre nous, je trouve que ça fait un peu vieux jeu... et puis, 3, 6, 9, ce n'est pas très adapté aux nanosecondes...

Ceci était bien entendu une tentative d'humour

Je le répète, il ne s'agit pas d'un local commercial identifié dans une rue d'une ville donnée. Les notions de clientèle et d'achalandage ne s'appliquent pas du tout de la même manière sur le web que dans un espace physique clairement délimité. Cela devrait permettre aux juristes d'aujourd'hui d'écrire de nombreux traités qui ne manqueront pas d'être très intéressants... La rue du ouèbbe, c'est pas la rue de ma ville, ni d'aucune autre...C'est aut'chose....

Bien sur, il y aura toujours une réponse juridique, fonction des vieux critères, je n'en doute pas... Mais le bons sens, où est-il ?

Dino

[Didier VALETTE]

Bonjour,

Ce que j'essaye d'expliquer c'est que l'exploitant d'un site marchand ne mérite pas moins de protection que le commerçant qui exploite sa boutique. Une anecdote : la semaine dernière, le Directeur juridique d'un grand groupe, leader mondial dans son secteur (vous l'avouerez, il apparaît plutôt solide) m'informe que leur site marchand a été éjecté sans préavis (conformement aux stipulations du contrat d'hébergement...) par son hébergeur. Le motif : refus du groupe d'accepter une hausse tarifaire de plus de 450% lors du renouvellement du contrat d'hébergement. Naturellement, les données stockées ont été détruites... et le déplacement du site rendu impossible, surtout que celui-ci avait été "conçu" par l'hébergeur pour compte de l'entreprise. Aujourd'hui, l'activité marchande par internet de cette entreprise est réduite à 0, alors que les investissements étaient engagés. Ce site n'était pas hébergé en France, mais le contrat comportait le même type de clauses que celles que l'on voit en France. Au fait, cette entreprise a décidé de suspendre tout projet d'investissement en direction de son activité marchande en ligne, tant qu'il n'y aurait pas de sécurité juridique...

Je repose la question : en quoi ce commerçant n'aurait-il pas droit au même traitement que ceux qui louent leur local pour ouvrir le magasin ???

La pseudo liberté contractuelle a souvent ses limites.

Je le répète, il ne s'agit pas d'un local commercial identifié dans une rue d'une ville donnée. Les notions de clientèle et d'achalandage ne s'appliquent pas du tout de la même manière sur le web que dans un espace physique clairement délimité.

Dire qu'un site marchand ne crée pas de clientèle est faux : voyez le CA dégagé par la vente en ligne ! N'oublions pas que la clientèle, c'est le chiffre d'affaires... Et qu'on ne me dise pas qu'il s'agit d'un simple outil de communication. L'ouverture de son site a ainsi permis à la FNAC d'attirer une clientèle nouvelle qui ne se serait pas déplacée dans une FNAC, tout simplement parce qu'il n'y en avait pas dans sa ville de résidence.

Cordialement

[Tizel]

Dans ce cas, ce sont plus les données qu'il faut protéger (obligation de l'hébergeur de faire des sauvegardes réguliéres et de rétrocéder ces sauvegardes au client lors de la rupture des contrats). Je rejoins donc Dinostrate quand il dit

Selon moi : Le nom de domaine, à coup sur, le site, très probablement, mais l'emplacement de l'hébergeur, certainement pas !

Il faut bien voir aussi que le "loyer" de l'hébergeur n'est pas fixe comme dans un bail. Il doit être proportionel à la taille utilisé sur le serveur pour stocker les pages web et la base de données client, intégrer des composantes sécurité plus ou moins importante suivant l'importance du site (le site de la Fnac doit se faire attaquer plus souvent que le site de vente en ligne de mon pizzaiolo du coin) ainsi que de la bande passante (à Noel, la vente en ligne doit être plus importante que l'été). Les conditions ne sont donc pas les même que pour un bailleur.

De plus, qui aurait été responsable si les données de l'entreprise que tu évoque avaient été perdues à cause d'une panne technique ou d'une attaque virale ?

Tizel

PS: Les questions que je pose ne sont nullement là pour détruire ton exposé, tu as travaillé beaucoup plus que moi sur la question (ça se voit). C'est juste des questions que je me pose, et je pense que tu as déja longuement réfléchit à la question.

[Didier VALETTE]

Les questions que je pose ne sont nullement là pour détruire ton exposé

Bonsoir,

Pas de souci de ce côté ! Heureusement qu'il y a des avis divergents. C'est ce qui participe de la richesse d'un débat. Mes formulations peuvent parfois paraître un peu sèches. Ce n'est que parce que la pratique du forum ne facilite pas les formulations plus arrondies. J'espère que personne n'aura pris ombrage de mon style parfois affirmé.

Mais revenons au débat :

TIZEL nous dit :

Dans ce cas, ce sont plus les données qu'il faut protéger ...

En effet, l'obligation de l'hébergeur de garantir la conservation des données qui appartiennent à l'hébergé est primordiale, tout autant que l'obligation de l'hébergeur de garantir à l'hébergé la "jouissance paisible" de la partie du serveur mis à disposition de l'hébergé. Ainsi, l'hébergeur doit offrir à l'hébergé une garantie "standard" contre les intrusions, agressions, et autres attaques venant de l'extérieur, à charge pour l'hébergé à renforcer cette protection.

Laissez moi vous donner lecture de quelsques textes (je ne serai pas long... ) :

Art 1709 Code civil : " Le louage de choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer"

Art 1711 : " (...) On appelle "bail à loyer" le louage des maisons et celui des meubles"

Art 1713 Code civil : "On peut louer toutes sortes de biens meubles ou immeubles"

Et (pour finir) :

Art 1719 : "Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée

2° D'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée

3° D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail

(...)

La question est de savoir si on peut "louer un espace disque"...

Avant d'aller plus loin, savez vous que les juristes discutent depuis un demi siècle de la nature du contrat de coffre-fort (entre la banque et le client qui en dispose) : la jurisprudence y a vu un bail d'immeuble, d'autres un contrat de prestation de services, d'autres encore un contrat de dépôt... Mais aussi du "contrat de garage", de celui de "mouillage des navires de plaisance" (vous savez... l'anneau du port !). Mais on s'est aussi demandé si on pouvait "louer" des biens incorporels... A votre avis ?? Gagné ! C'est oui ! Exemple : le fonds de commerce peut être donné en location à un locataire gérant...

Mais le débat ne trouvera son issue que si on commence par qualifier "l'espace disque". Pour pouvoir être loué, faudrait-il que ce soit au moins un bien, meuble ou immeuble peu importe pour l'instant.

L'immatériel n'a finalement rien bouleversé. On sait aujourd'hui que les droits d'auteur et les droits de la propriété industrielles sont des droits mobiliers, susceptibles de location (accords de licence), que les bases de données sont des meubles incorporels (art. L. 341-1s cu CPI)... alors pourquoi pas l'espace disque d'un ordinateur...

D'ailleurs d'autres "biens incorporels" ont suscité un débat en matière pénale. Pour qu'une personne soit susceptible d'être poursuivie pour vol, faut-il encore qu'elle ait volé "un bien meuble". Quid des fluides électriques ? du froid ? de la chaleur ? de l'énergie cynétique ? du contenu informationnel des supports magnétiques ?

Hé bien, ces "choses" peuvent être volées !

Si elles le peuvent, cela signifie qu'elles sont la PROPRIETE de quelqu'un, en l'occurrence la victime du vol.

Et quand on est propriétaire de quelque chose, on dispose du fructus, ie du droit de louer cette chose pour en tirer des fruits (des loyers)

Ainsi, en retenant l'idée selon laquelle le bail pourrait exister à raison de la mise à disposition d'une quantité d'espace sur le disque du serveur, le bailleur se soumettrait obligatoirement aux obligations de l'Art 1719.

CQFD ?

Il faut bien voir aussi que le "loyer" de l'hébergeur n'est pas fixe comme dans un bail. Il doit être proportionel à la taille (...)

La valeur locative d'un appartement ne dépent-elle pas de la surface de l'appartement ????

(...) intégrer des composantes sécurité plus ou moins importante suivant l'importance du site

Il est évident que plus le bien loué est équipé (sonnette, interphone, vidéophone, gardien, équipes de sécurité, systèmes d'alarme et d'anti intrusion, voire batterie antiaérienne et bunker anti atomique, plus le loyer est élevé...

En définitive hébergeur/bailleur même combat !

De plus, qui aurait été responsable si les données de l'entreprise que tu évoque avaient été perdues à cause d'une panne technique ou d'une attaque virale ?

Si c'est un bail :

En cas de panne technique : l'hébergeur qui doit mettre à disposition une chose conforme à son usage

En cas d'attaque virale : en principe l'hébergé, sauf faute de l'hébergeur qui aurait facilité l'attaque virale (ie dans l'hypothèse où il n'a pas pris les précautions d'usage du type système antivirus à jour , firewall). En matière de bail, le proprio n'est pas responsable des vols commis chez son locataire, sauf s'il lui loue un appartement dont la porte ne ferme pas à clefs ou si il a fait installer un échaffaudage qui a été utilisé par les cambrioleurs...

Ca suffira pour ce soir !!!!

Bonne nuit à tous

[Dams]

Je tiens a te dire tout simplement Merci Didier...

On sent le pedagogue que tu doit être

Je trouve vraiement enrichissant et interessant ton post qui permet de bien comprendre toute ces notions juridiques, souvent lourdes... Qui ici sont expliqués avec beaucoup de simplicité.

Donc encore une fois, Merci

[Tizel]

Merci Didier pour avoir pris le temps de nous exposer ton point de vue et d'avoir répondu à nos interrogations (même si des zones d'ombres, notamment quand à l'application concréte de ce que tu préconise, ne me semblent pas levées). En espérant que tes travaux sur la question trouverons un bon accueil.

Merci pour tout

Tizel

[Dinostrate]

Bonjour Didier et merci pour la qualité et labondance des informations.

Il est vrai quun tel débat est difficile dans un cadre comme celui-ci, lenvironnement juridique nest pas simple. Il est à la mesure de la vie économique, et à vouloir trop simplifier, il peut advenir qu'on n'exprime plus vraiment la réalité.

Je précise que je ne suis pas fondamentalement opposé à une protection de lexploitant. Ce que je veux dire, cest quil faut éviter au maximum de compliquer les choses par un excès de législation, car la loi nest pas tout. Ce nest que le commencement ; ensuite, il faut linterpréter en fonction des circonstances, et la faire appliquer efficacement. Les explications apportées montrent que dans ce domaine (comme dans d'autres) ce n'est pas si facile. Donc, la question pourrait se résumer à : est-ce que cest nécessaire et ne va-t-on pas provoquer plus deffets pervers que davantages ?

Sil faut vraiment légiférer sur la question, je veux bien ladmettre, mais il faut ensuite se poser les questions suivantes : comment légiférer ? faut-il limiter la réflexion à celle du bail commercial ?

Dans lexemple donné, lhébergeur est en même temps concepteur des supports logiciels et gardien de la base de données, cest un cas fréquent, mais ce nest pas le seul.... (donc, le système à inventer risque dêtre très complexe)

Ce qui me gène dans lexemple cité, cest que ça ressemble davantage à du sabotage quà autre chose. En fait, lhébergeur-concepteur ne fait que se livrer à un chantage : « Tu ne veux pas accepter mon augmentation de tarif, alors, je casse tout, et tu nauras rien ». Ca métonnerait beaucoup quil ny ait pas de possibilité de recours.

Les clauses contractuelles étaient peut être un peu insuffisantes, (et après tout, peut être que toutes les clauses pratiquées en ce domaine sont insuffisantes)

Au minimum, le contenu de la base de données reste, me semble-t-il, la propriété du loueur et les commentaires développés plus haut ne paraissent pas contredire ce fait.

Je comprends bien les réflexions des juristes et l'évolution de la jurisprudence sur les relations entre le bailleur et le preneur.

Cependant, il existe plusieurs points pour lesquels il mest difficile de comparer les services de lhébergeur-concepteur et ceux que rend un bailleur traditionnel. Le plus important, cest peut-être limmédiateté de la sanction économique pour le client (disons donc le preneur) dans lhypothèse dun comportement abusif de lhébergeur. Bien entendu, on peut trouver quelques contre-exemples mais lexpulsion physique dun local me paraît tout de même plus difficile à mettre en uvre que linterdiction de laccès aux données par un hébergeur.

En tout cas, Il ne sert à rien dêtre daccord sur le fait que le preneur est propriétaire de la base de données sil ne peut pas en disposer librement quand il le désire.

Au terme de cette réflexion, je me demande si les entreprises nauraient pas avantage à étudier le problème autrement : Se prémunir contre « labus de pouvoir » de lhébergeur ou sa défaillance (qui peut être technique, juridique, ou économique) par une meilleure maîtrise des données qui figurent dans les bases, et des possibilités dutilisation des logiciels qui les exploitent. Aujourdhui, les sauvegardes sont pensées et orientées surtout dun point de vue technique, pourquoi ne pas envisager une orientation plus juridique et permettre leur détention physique par le preneur ? De cette manière, lentreprise lésée pourrait redémarrer rapidement ailleurs, ce qui ne lui empêcherait pas dexercer un recours si elle le souhaite... je sais bien que cette suggestion (qui n'est qu'un exemple) appelle encore des questions et des problèmes techniques, et je nai certainement pas la prétention dessayer de tout résoudre en quelques mots.

Il me semble en tout cas préférable de penser aux solutions les plus préventives avant de légiférer davantage.

Et si il faut légiférer, alons y... mais envisageons toutes les possibilités, ne nous limitons pas à la question du bail commercial, et faisons en sorte que la loi soit efficace d'une manière préventive, et pas seulement pour faciliter à postériori la demande de domages-intérêts.

Je terminerai en rappelant que tout cela nest que mon avis, sachant très bien que toute phrase écrite en ce domaine peut amener de longues discussions.

Merci encore pour le tour d'horizon précis et complet de la situation actuelle.

Cordialement

Dino

[Didier VALETTE]

Bonsoir,

N'ayant pas le temps de répondre, je ferai l'impasse ce soir.

Une doléance : arrêtez de m'envoyer les fleurs, je ne sais plus où les mettre !

DV